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　　作为刑辩人，全面掌握司法裁判规则，是实现有效辩护的基础，即使裁判规则间会“互相打架”，对裁判规则的理解也会“时有偏差”。

　　针对涉非法经营罪的司法裁判规则，本文耗时梳理、汇总了68个涉非法经营罪案件的裁判要旨，主要涵盖了最高法、最高检指导性案例、入库案例、公报案例、刑事审判参考案例等，以便刑辩同行、刑案当事人及家属参考使用。（注：其中部分案例，因立法、司法解释修改等因素，已无实际的参照意义；部分案例，笔者个人并不认可相应的裁判逻辑。故本文仅作整理汇总，需者自行评判。）

　　1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

　　2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

　　对于为恶意透支的信用卡持卡人非法套现的行为人，应当根据其与信用卡持卡人有无犯意联络、有无非法占有目的等证据，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人支付货币资金，违反了商业银行法第三条、第十一条和2021年实施的《防范和处置非法集资条例》第三十九条等规定，系非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。与恶意透支的信用卡持卡人通谋，或者明知信用卡持卡人意图恶意透支信用卡，仍然使用销售点终端机具（POS机）等方法帮助其非法套现，构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。虽然信用卡持卡人通过非法套现恶意透支，但证明从事非法套现的行为人构成信用卡诈骗罪共同犯罪证据不足的，对其非法经营POS机套现的行为依法以非法经营罪定罪处罚。

　　1、[浙江省宁波市人民检察院诉宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案  GB2009-1]

　　2、[江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案   GB2012-2]

　　司法解释是对法律规定进行解释,即是在条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的具体规定；司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为，不论是按照行为时的法律，还是现行的规定，均已构成犯罪，即王建军、石小军等人的行为，根据1979年刑法，应以第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚；根据1997年刑法，应以第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。根据刑法第十二条第一款的规定，本案应当适用刑法对王建军、石小军等人的行为定罪处罚。

　　被告人王作武非法印制、发行宣扬法L功的书籍、图片及非法经销宣扬FLG的音像制品的行为，发生在我国政府明令取缔组织之前，不应以组织、利用组织破坏法律实施罪定罪处罚，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　对于非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。由于外汇按金交易是一种远期外汇买卖方式，只要交付了部分的按金（保证金），就可以进行交易，未交付全部交易现金并不影响外汇按金交易的进行。至于没有实际占有非法获利款，并不影响非法经营罪的成立。

　　对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算犯罪数额。对于行政机关超越职权“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪金额重新计算。

　　根据《出版管理条例》以及《互联网出版管理暂行规定》，行为人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，缩短了网游的运营寿命，既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，也扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解释尚未对此予以明确，但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂，侵犯了他人对游戏作品的修改权，同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯，应当根据《解释》第十一条将涉案行为认定为出版其他内容违法的非法出版物的非法经营行为。

　　擅自制作网游外挂并出售牟利同时符合《解释》第十一条与第十五条的，应当参照想象竞合的处理原则从重适用第十一条以非法经营罪定罪处罚。

　　——刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪？

　　在未经国家有关主管部门批准的前提下，非法经营股市指数期货业务和国内商品期货业务，构成非法经营罪。

　　审理非法经营药品犯罪案件时，应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，认定被告人是否构成非法经营罪情节特别严重（此亦同样适应于对非法经营烟草制品、出版物、食盐之外司法解释、纪要等没有规定的其他物品的认定）

　　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物行为应认定为非法经营罪。

　　1.以介绍现货黄金投资为名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，属于组织变相期货交易活动，其行为构成非法经营罪。

　　2.人民法院在办理变相期货交易案件时，应当重点关注以下几个方面：（1）审慎认定交易手法是否符合国务院《期货交易管理条例》中变相期货交易的行为特征。（2）综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。（3）如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人既不能擅自变更或者解除，也不能通过对冲替代履行，并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的，则是现货交易。（4）在必要时征询、参考行政主管部门的意见。（5）留意我国特定时期的黄金市场监管政策。总之，应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系，既要保护灵活、新型、合法的投资手段，又要维护正常的黄金、期货市场秩序，注重保护投资者的合法利益。

　　罚金刑可以依据法定减轻情节而减轻适用；在对主刑选择从轻的同时，对罚金刑也可以适用减轻处罚。

　　——未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性？

　　行政法的溯及力同样实行“从旧兼从轻”原则，在国发[2003]5号文件发布后，没有任何法律法规规定禁止公民个人从事黄金经营，从事黄金经营并不违反相关行政许可的国家规定。

　　（一）行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额；（二）用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额；（三）明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额；（四）租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额。

　　——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的，如何定性？

　　挂靠经营药品行为违反了国家规定，应当认定为刑法第二百二十五条规定的非法经营行为；在非法经营药品过程中故意不建立真实购销记录的，不属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，但可以作为认定情节严重的参考因素，在非法经营行为已构成犯罪的情况下，可以作为酌定从重处罚的情节予以考虑。

　　——组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？

　　在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚。

　　未经许可经营现货黄金延期交收业务（属于实质上的变相黄金期货交易）的行为，不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，属于刑法规制的非法经营行为。

　　——不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，是否构成非法经营罪？

　　刑法第二百二十五条第三款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务，无证券咨询资格的公司与具备资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批与监管的义务，相关合作行为可以构成非法经营罪。

　　行为人没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚。比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价生产、销售马多的社会危害性，定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。

　　——如何认定刑法中的“国家规定”？经营有偿讨债业务宜否认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

　　1.刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：（1）全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人民代表大会常务委员会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。（3）国务院办公厅制发(即“”)的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导处理国务院日常工作的机构，有权以“”的名义制发文件,部分“”文件会就行政措施作出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。所以，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；在国务院公报上公开发布。

　　2.国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（国经贸综合[2000]568号）虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均不属于刑法第九十六条中的“国家规定”。

　　3.有偿讨债行为的社会危害性主要体现在对公民个人隐私和正常工作、生活秩序的破坏和干扰，对于正常的市场经济秩序虽有一定的危害，但并非主要方面。如果行为人在讨债过程中采取了非法获取公民个人信息、寻衅滋事、限制人身自由、暴力、威胁等手段且情节严重的，可按照其所触犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名予以处理。在市场经济条件下，债权人既可以通过诉讼、仲裁、调解等途径实现债权，也可以在不违法或不损害公序良俗的前提下自行向债务人追讨，这些手段为国家、社会所鼓励和认可。但是，社会生活的复杂性决定了一些债权人或是由于债务人的躲避，或是出于节约时间，或是不方便通过诉讼等途径实现债权等原因，往往通过支付一定报酬的方式请他人帮助向债务人追讨。只要行为人在追讨时未采取违法犯罪手段，或是虽有违法行为但程度较轻，其社会危害性是有限的，被侵害的对象可以通过追究行为人的民事侵权责任来维护自身的合法权益，国家相关部门也可以对行为人适用治安管理处罚措施予以制裁。这样的处理方式符合刑法的谦抑性原则，即刑法的适用对象只能是具备严重社会危害性的违法行为，作为破坏社会主义市场经济秩序罪的非法经营罪,在适用时更应注意坚持这一原则。

　　未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营活动，违反了国家规定。非法从事长途大巴客运经营活动属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。鉴于目前社会上出现的非法营运行为较为普遍，且原因复杂，在司法实践中一定要把握好是否追究刑事责任和追究刑事责任的范围问题。以非法经营罪追究刑事责任，主要是针对非法营运的出资者、组织者和主要管理者，特别是要打击那些欺行霸市、采取非法手段裹挟国家行政执法人员，带有黑社会性质的从事非法营运的团伙和人员。对于个人自驾“黑车”或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及受雇用参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究其行政违法责任。

　　——未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性？

　　1.未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定。

　　2.非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发情况来看，非法从事出租汽车营运活动的主要危害体现在：（1）所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。（2）引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发、闹访等件，严重影响当地社会稳定。（3）破坏正常的营运秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。（4）严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市的视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段聚集候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。（5）因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多非法营运车辆加入非法营运团伙。可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害出租汽车从业人员的合法权益，影响出租汽车行业和社会的稳定，属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　无证生产摩托车的行为构成非法经营罪。考虑到实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对 “情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。

　　——非法出版物未经装订以及无法查明定价或者销售价格的情况下，如何认定册数和经营数额？

　　页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算认定为刑法意义上的“册”。非法出版物没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的，可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。

　　无证经营假冒伪劣卷烟的行为,可能涉及销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯，应以处罚较重的罪名定罪。罪轻罪重不能笼统地从不同罪名的法定最高刑来判断，而应根据具体犯罪行为，在不同罪名中所对应的法定刑幅度判断。

　　——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，这类行为如何定性？

　　行为人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。将行情反向提供给客户的行为也不成立诈骗罪中的“虚构事实”。诈骗罪中的虚构事实是指虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。未经许可经营原油期货业务的行为本身应构成非法经营罪。

　　国务院1991年印发的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）明确离子型稀土“个人不得收购”“严禁自由买卖”，但稀土矿产品销售在国内尚未实行严格管控，我国取消稀土出口配额制度在一定程度上也意味着放松了对稀土矿产品销售的管控。因此，对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。

　　1.利用疫情“哄抬物价”，达到追诉标准的，可以以非法经营罪追究刑事责任。判断何谓“哄抬物价”的依据，包括国务院2010年《价格违法行为行政处罚规定》第六条、国家市场监督管理总局2020年《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》等。实践中,“哄抬物价”表现为直接提高价格,通过提高运费、搭售商品等变相提高价格，囤积商品,捏造和散布涨价信息等。

　　2.在判断“哄抬物价”行为的罪与非罪时，可以从以下几个方面进行把握：（1）物品价格上涨的幅度。如果购销差价明显超过相应幅度、明显超过市场同类商品平均价格，则可能构成非法经营罪。对于是否“牟取暴利”，则要考虑国家有关部门和地方政府关于市场经营、价格管理等规定，又要坚持一般人的认知标准，确保认定结果符合人民群众的公平正义观念。（2）非法经营数额和违法所得数额。价格上涨幅度不大，违法所得不多，对疫情防控没有重大影响，未造成严重后果的，不宜纳入刑事处罚范围。利用物资紧俏的“商机”，坐地起价，牟取暴利的，应依法追究刑事责任。（3）考虑行为的社会危害性。综合考虑哄抬物价的对象是否防疫用品和基本民生商品、当地疫情风险等级、物资紧缺程度等，确保刑事手段的审慎使用。

　　烟花爆竹制品不应直接认定为刑法意义上的爆炸物。如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性，而不是为了获取烟火药或爆炸属性，客观上也只是将烟花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售，就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。实践中，烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”或“限制买卖的物品”。行为人未取得相关行政许可买卖烟花爆竹制品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当适用刑法第二百二十五条第四项规定，以非法经营罪追究刑事责任。

　　在办理非法经营刑事案件过程中，“情节严重”的认定是一种个案认定，多是参照规范性文件的量化标准，而行为是否属于严重扰乱市场秩序的认定是一种类案认定，两者应作为不同层面的问题进行分析。对于涉案行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当单独评价，而不应以“情节严重”与否代替。行为人虽然没有获取保安服务许可证，但无实质上违法犯罪行为、未造成严重后果的，不应认定为严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪，同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。

　　1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。

　　2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。

　　——在特定路段指导司机逃避交管、路政等有关机关检查并牟利的行为，是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

　　35、[第1530号：上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司、倪某钢非法经营案]

　　——出于医疗目的从境外购买国家管制的二类并在境内销售应如何定性？

　　2、[2023-02-1-072-015  崔某等非法经营及陈某乙等生产、销售有毒、有害食品案]

　　——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚

　　——以从事非法证券业务场外配资为目的又实施非法吸收公众存款犯罪的，应择一重罪论处；投资者的炒股损失不宜在刑事判决中判令由配资人承担全部退赔责任

　　12、[2023-03-1-169-011  通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案]

　　——非法买卖麻黄碱类复方制剂以及将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的，如何定性

　　22、[2025-03-1-169-001  郭某钊、范某玼非法经营、詹某祥、梁某钻帮助信息网络犯罪活动案]